前不久，江蘇連云港贛榆區石橋鎮小沙村村民王女士投訴，7月11日，當地退休鄉村醫生王聰(化名)給孩子貼了“三伏貼”，沒想到孩子出現了輕重不同的嘔吐、起水泡等不良反應，醫生初步診斷為背部藥物性灼傷。

　　8月2日，連云港市贛榆區衛生監督所所長李常華表示，經調查發現，作為退休鄉村醫生，王聰的鄉村醫生執業證書注冊日期為2014年6月10日，今年6月已過期。以往，因未取得《醫療機構執業許可證》擅自在家中開展診療活動，3次被區衛健委處罰。王聰的診療行為涉嫌非法行醫，目前正準備移交公安部門。

　　對此，很多網友提出異議。王聰也表示，當時出于好意，給親戚朋友貼藥貼是“純屬幫忙”，也沒有收取任何費用，出了問題怎么就成“非法行醫”了?

　　無償服務算不算“民事互助”?

　　“我用別人提供的藥貼，按照他說的使用方法，給自家和遠親家小孩用，并不是出于營利目的。”王聰表示，如果當時知道這個藥貼有問題，他壓根兒不可能給自家孩子貼。

　　而李常華表示，王聰給孩童貼敷了“三伏貼”，這一診療行為對王女士家小孩造成傷害，且其在家行醫沒有取得《醫療機構執業許可證》，違反了《醫療機構管理條例》的要求，因此涉嫌非法行醫。“不以收費與否為標準，如果收取了費用還要沒收其違法所得”。

　　據1994年2月26日國務院發布的《醫療機構管理條例》第24條之規定，“任何單位或者個人，未取得《醫療機構執業許可證》，不得開展診療活動。”

　　2013年，國家中醫藥管理局出臺的《關于加強對冬病夏治穴位貼敷技術應用管理的通知》規定，對患者實施“三伏貼”操作的人員，應為中醫類別執業醫師或接受過穴位貼敷技術專業培訓的衛生技術人員，在符合條件的醫療機構內開展。

　　北京訴源律師事務所的張文生律師表示，按照藥品管理法和執業醫師法的相關規定，沒有行醫資質而對患者進行診療，且用了不明成分、不懂如何使用的藥品，則當事人行為屬于非法行醫，相關的衛生行政部門可依法進行行政處罰。

　　張文生稱，判定是否構成非法行醫罪，還需公安部門進一步調查，當事人是否屢次非法行醫，以及行醫是否對患者造成嚴重后果。對于提供藥品一方，要單獨考察其身份及資質，以及雙方交往行為目的及其他交往，方可確定其責任。

　　對非法行醫問題有多年研究，撰寫了多篇相關論文的深圳市光明區衛生監督所副所長張紅升認為，非法行醫罪和行政法對非法行醫的認定中均無收費構成要件。

　　“不同于醫生在馬路上實施急救等事件，這起事件互助性并不明顯。”張紅升稱，當初王聰給孩子貼“三伏貼”只是出于“預防”目的，而非實施急救，因此不能當作民事互助。

　　4次“非法行醫”是否要入刑?

　　王聰承認前3次非法行醫確實存在，退休前，他在家里向患者售藥、打針、輸液，未取得《醫療機構執業許可證》。2014年前后，他和其他兩名鄉村醫生在當地合辦石橋鎮小沙村衛生室，因經營慘淡而“散伙”。

　　“我們之前都是赤腳醫生，給患者看病沒有固定工作地點。”他說，后來衛生監督所下達文件，建議鄉村醫生們合伙辦衛生室，在固定診所開展合法診療活動。(國務院辦公廳印發的《深化醫藥衛生體制改革2014年重點工作任務》中，包含積極推動社會辦醫，優先支持社會資本舉辦非營利性醫療機構，努力形成以非營利性醫療機構為主體、營利性醫療機構為補充的社會辦醫體系，繼續支持村衛生室、鄉鎮衛生院、社區衛生服務機構建設——編者注)“大家本就是非自愿合伙，合作經營下，平分到的收入實在難以維持生活”。

　　散伙后，考取了鄉村醫生執業證書的王聰，因沒有別的手藝，選擇在家行醫。通過此前在衛生室積累的進藥渠道，他直接與一些醫藥代理聯系。“在農村，基層醫生在家里行醫是個普遍現象。”王聰說。

　　2017年，他在家里給患者看病，并賣感冒藥，“賣藥就幾十塊錢，被罰款3000元。”王聰說，前兩次“非法行醫”都是如此，在家給上門的患者打針輸液和賣藥，當時都被處罰了。

　　按照刑法中“非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫即判非法行醫罪”，王聰前3次“非法行醫”為何沒有入刑?

　　張紅升解釋，王聰2017年第三次非法行醫趕上了2016年有關司法解釋的修訂，因此只面臨行政罰款，而沒有入刑。

　　如今，當了40多年醫生的王聰實在不敢想象，這次“意外事故”被認定為第四次非法行醫，甚至可能會被判刑。不堪精神壓力的王聰因腎癌復發，被家人送進醫院。

　　據刑法規定，非法行醫罪是指未取得醫生執業資格的人擅自從事醫療活動，情節嚴重的行為。“非法行醫一般指行政違法，非法行醫罪是刑事違法。”張紅升說。

　　“此案涉及行政法和刑法的銜接。如果不構成非法行醫罪，王聰將面臨行政處罰。如果構成非法行醫罪，那么管理權就會移交給公安機關。”李常華稱，王聰可對判定結果進行陳述、申辯、聽證、復議和訴訟。

　　“非法行醫”離“非法行醫罪”有多遠?

　　讓王聰想不通的是，這起“意外事故”中，他的貼敷行為是否算“行醫”“診療”。贛榆區對其涉嫌非法行醫的判定理由是，他未取得《醫療機構執業許可證》，前提是否將他當成醫生?“我的角色不是醫生，只是一個想給孩子謀福利的老人”。

　　張紅升認為，行政法上的證明要求比刑法上要低，王聰的行為確實涉嫌行政法意義上的非法行醫，但是否涉嫌刑法意義上的非法行醫罪，有待討論。

　　對于是否涉嫌非法行醫罪，有幾個關鍵因素值得關注。比如，非法行醫罪是職業犯，當事人的行為是否具備職業性、反復持續性，是否屬于偶然性質的好意施惠于他人有待考察。再比如，孩子貼“三伏貼”后灼傷程度是否屬非法行醫罪的“情節嚴重”或“嚴重損害就診人身體健康”尚需認定。

　　2008年，最高人民法院出臺了《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，在認定非法行醫罪的主體上，個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構即屬于非法行醫。而在2016年修訂版的《解釋》中，刪除了這一規定。

　　張紅升稱，這意味著醫生未經許可而開辦醫療機構，不能再以非法行醫罪追究其刑事責任，不過仍可能因構成行政違法而面臨處罰。

　　另外，《醫療機構管理條例實施細則》中規定，“診療行為”是以疾病為對象。張紅升解釋，本案中，當事人出于一種“未病先治”的預防理念，給本沒有疾病的孩子貼敷“三伏貼”，也沒對小孩作出疾病診斷和治療，那么他的行為是不是“醫療活動”“醫療行為”也需考量。

　　張紅升說，現代醫療行為的多樣性，遠超過執業醫師法對醫師執業活動的規定。執法中常根據“診療活動”“醫療美容”的解釋，來認定是否屬于非法行醫，這也可能縮小了非法行醫的范圍。

　　他表示，“行醫”與“非法行醫”都不是一個準確的法律概念，所以對于“非法行醫”的判斷會有爭議。“非法行醫的行為認定與法律適用，對非法行醫的依法處理至關重要”。

　　張紅升舉例說，疾病診斷、疾病治療、醫療美容等雖無診療目的，但屬公認的醫學手術、醫學檢查或醫學預防，如斷骨增高、變性手術、胎兒性別鑒定、輸注血液制品、預防接種等行為，也應判定為“行醫”。而生活中的測量血壓、體溫，疾病咨詢等不宜認定為“行醫”。為此，他建議具體認定還需結合個案，以及執法實務，再作決定。(記者 李超 實習生 程蓉)